부당함으로 이익 얻기③
ISD 수호자, 중재자 클럽
    2013년 02월 20일 04:32 오후

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* 전편의 기사 링크

최근에 론스타와 한국정부는 중재자도 선임했다. 론스타가 중재자로 지명한 찰스 브로어(Charles Brower)는 2005년까지 37년을 미국 로펌 화이트앤케이스(White&Case)에 있었고, 이 보고서가 선정한 국제 중재시장을 주름잡는 중재자 가운데 2위로 꼽힌 인물이다.

브로어는 지금까지 알려진 450건의 ISD 가운데 33번 중재인으로 지명되었고, 이중 94%가 투자자가 지명한 것이다. 뒤이어 한국정부도 중재자로 브리짓 스턴(Brigitte Stern)을 선임했다고 한다. 브리짓 스턴은 이 보고서가 선정한 중재자 중 1위다. 이 보고서는 중재자들이 결코 중립적이지 않을 뿐만아니라, 기업에 호의적인 투자중재시스템을 만들어가는 파워있는 행위자가 될 수 있는 이유를 폭로한다.

중재 ‘마피아’

중재자들은 세상에 잘 알려져 있지 않다. 하지만 중재자들은 서로를 잘 안다. 학계와 저널리스트 및 내부자들은 이들을 “작고, 비밀스럽고, 클럽풍의”, “이너서클(inner circle)” 혹은 “중재 ‘마피아’”로 묘사한다. 클럽을 작게 유지한다는 것은 중재자가 투자중재시스템을 꽉 잡고 있다는 것을 의미한다.

익명의 국제법 연구자는 비슷한 가치와 비슷한 교육, 비슷한 관점으로 묶여 있는 작은 커뮤니티에 의해 유지되지 않는다면 투자중재시스템이 가시적일 수 있을 것인지 되물었다. 그는 중재시스템이 어떻게 작동해야하는지에 대한 중재자간의 일관된 관점은 중재시스템의 생존에 필수적이라고 주장했다. 그래서 중재자들은 “그 시스템을 지키는 역할을 한다.”

이 보고서에서는 지금까지 알려진 450건의 ISD를 맡은 중재자가 누구인지, 투자자가 요구한 배상금액이 얼마인지를 조사하였다(최종 판정된 배상금액의 크기는 알 수 없는 경우가 많다). 중재를 맡은 건수가 많은 순으로 15인의 엘리트 중재자를 선정했다(아래 표 참고). 단지 15인의 중재자가 지금까지 알려진 450건의 ISD중에서 247건(55%)을 맡았다. 압도적으로 집중되어 있다.

그리고 2003년~2010년에 제기된 ISD중에서 투자자가 청구한 배상금액이 1억달러(약 1100억원) 이상인 것을 조사하여 순위를 매겼다. 2010년까지의 ISD중 가장 많은 배상금을 청구한 것은 에너지 회사 Yukos, Hulley, Veteran Petroleum vs 러시아 소송이다. 1036억달러(약 113조원)을 청구했다. 다음으로는 ConocoPhillips가 베네수엘라에 300억달러(약 33조원)을 청구했다.

15인의 엘리트 중재자들은 1억달러(약 1천억원) 이상의 배상금이 청구된 ISD 123건 중 79건(64%)를 맡았으며, 40억달러(약 4조원) 이상의 배상금이 청구된 ISD 16건 중 12건(75%)을 맡았다. 배상금이 큰 ISD일수록 15인의 엘리트 중재자에게 집중되어 있음을 알 수 있다.

그림1

투자중재시스템의 생존은 매우 응집력있게 상호연결된 작은 중재자 클럽에 달려있다고 할 수 있다. 15인의 엘리트 중재자들은 모두 적어도 1번은 같은 소송에서 다른 엘리트 중재자와 나란히 중재판정부를 맡았다. 15인의 엘리트 중재자들이 함께 중재판정부를 맡은 ISD가 69건이다.

Marc Lalonde는 Francisco Orrego Vicuñna와 5번 같은 중재판정부를 맡았고, L Yves Fortier은 Stephen M. Schwebel과 5번 같은 중재판정부를 맡은 바 있다. Brigitte Stern은 Marc Lalonde, Gabrielle Kaufmann-Kohler와 각각 5번씩 같은 소송에서 중재판정부를 맡았다. 심지어 론스타와 한국정부가 각각 선임한 중재자 Charles Brower와 Brigitte Stern은 4건의 ISD를 함께 맡았다. 심한 경우에는 3인의 중재판정부를 모두 15인의 엘리트 중재자에 포함된 이들이 맡았다. 이런 경우가 15건이나 있었다.

이 중에서 3인의 중재판정부와 한쪽의 대리인이 모두 15인의 중재자에 포함된 경우가 7건이다. 대표적인 예로 역대 최고의 배상금 1천36억달러(약 100조원)을 요구한 Yukos, Hulley, Veteran Petroleum vs 러시아 소송에서 중재자 패널은 Yves Fortier, Daniel Price, Stephen M. Schwebel이다. Emmanul Gaillard는 투자자들을 대리했다.

러시아는 2002년까지 에너지산업 민영화를 추진하다 2003년 5월에 “러시아 에너지 전략: 2020년까지”를 발표하며 에너지산업에 대한 국가통제를 강화하고, 대기업형태의 국영에너지회사 육성 계획하에 2004년부터 민간기업에 의한 운송파이프라인 건설을 금지하였으며, 외국계회사의 지분을 49%까지로 제한했다.

이런 러시아의 에너지전략의 실행과정에서 2003년 당시 러시아 1위 에너지기업이었던 Yukos의 회장이 탈세, 횡령 등으로 구속되었고, 2004년에는 미납세액 때문에 Yukos의 자산이 압류되고 경매가 진행되었다.

이에 대해 Yukos에 지분을 갖고 있던 3개 기업이 2005년에 러시아를 상대로 에너지헌장조약을 이용하여 ISD를 제기한 것이다. 3개 기업을 대리하고 있는 로펌 Shearman & Sterling이 발표한 의뢰인 소식지 “유코스: 에너지헌장조약에 대한 역사적인 결정(Yukos: landmark decision on the energy charter treaty)”에 따르면 2009년 11월 30일에 중재판정부는 러시아가 1994년에 에너지헌장조약에 서명을 하고 국내비준을 하지 않은 상태에서 2009년 8월에 에너지헌장조약 회원국이 되지않겠다는 발표를 하였지만 Yukos등이 에너지헌장조약을 이용하여 ISD를 제기하는 것을 허용한다고 판정을 내렸다.

같은 ISD에서 중재와 대리를 동시에 같은 로펌에서 맡은 경우도 있다. 특히 이런 경우 ISD제도의 공정성 여부를 따지는 것 자체가 무의미하다. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. vs 파키스탄 소송에서 Essex Court Chambers소속의 Stephen M. Schwebel이 기업측을 대리하고, 같은 소속의 Karl H Bockstiegel은 3인의 중재판정부중 한명이었다. 동시에 같은 소속의 2명의 변호사는 파키스탄정부를 대리하였다.

Chambers는 로펌이 아니라 소위 자영업자 변호사들의 “직무공동체(office community)”라고 말할 수 있기때문에 문제가 되지 않는다고 주장하기도 하지만 HEP v 슬로베니아 소송에서 국제투자분쟁해결센터(ICSID) 중재판정부는 중재판정부 의장 David A.R. Williams와 슬로베니아가 대리자로 선정한 David Mildon이 Essex Court Chambers에 속해있기 때문에 슬로베니아 정부는 David Mildon에게 변호를 맡길 수 없다고 결정한 바 있다.

*중재자의 수많은 감투

중재자는 변호사로 혹은 전문가로서 증인으로 ISD에 직접 참여하는가 하면, 정부대표자나 자문을 맡아 정부정책에 영향을 미치고, 학계에서 이슈를 제기하고, 기업을 대신하여 로비스트로 활동하거나 기업의 이사회에 참여함으로써 이들은 투자중재시스템을 유지하고 이익을 얻는다. 이러한 일은 중재자에게 평범한 일이다.

론스타 v 한국의 경우에도 마찬가지다. 한국정부를 대리하는 아널드앤포터의 진 칼리츠키(Jean Kalicki)와 론스타를 대리하는 시들리오스틴의 스타니미르 알렉산드로프(Stanimir Alexandrow)는 유명한 중재자이기도 하다.

이 분야에서 이력이 매우 화려한 이를 소개한다. 대니얼 프라이스(Daniel Price). 프라이스는 전형적인 투자중재 챔피온은 아니지만 가장 많은 감투를 쓴 중재자를 꼽으라면 단연코 프라이스가 1등이다.

투자협정 협상가, ISD를 옹호하는 기업 로비스트, 기업의 이익을 방어하는 자문가, 신자유주의를 촉진시키는 미디어 해설자, 중재자가 모두 그의 이력이다. 프라이스는 과거 20년간 몇차례나 회전문 인사를 경험했다. 프라이스는 자신이 협상을 촉진했던 투자협정의 수혜자이다. 미무역대표부의 책임법무자문위원을 맡아 미-러시아 BIT(1992년 서명)를 협상했다. 그는 또한 나프타(NAFTA)의 투자보호조항에 대해 협상했다. 그는 투자자-국가소송 조항을 고안했고, 기업들에게 이 조항을 이용하여 정부를 상대로 소송을 촉구한 최초의 미국 변호사중 한명으로 알려져 있다.

1992년에 처음으로 그는 정부 요직을 떠났다. 그는 투자중재산업으로부터 무한한 이윤창출 가능성을 전망했고 그 산업을 발전시키는 일을 맡았다. 2002~2006년 그는 멕시코정부를 상대로 알리안츠(Fireman’s fund insurance)을 대리했다. 소송이 진행되는 동안 알리안츠을 위하여 백악관, 미무역대표부, 국무성, 상무성 등에 로비했다.

또한 몬산토, 국제투자기구, 미국의 제약회사와 생명공학회사를 위해 로비스트로도 활동했다. Yukos 등이 러시아를 상대로 ISD를 제기한 2005년부터 2007년에 백악관의 부름을 받기 전까지 Yukos가 지명한 중재자를 맡았다.

프라이스는 미국 로펌 Sidley Austin에서 국제투자분쟁해결 담당부서의 의장으로서 4년간 활동한 후 2007년에 조지 부시 대통령의 고위급경제자문을 맡아 다시 미국정부로 돌아갔다.

2008년에 국제경제위기가 정점에 달했을 때 그는 해결방향에 대한 논쟁에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있었다. 그는 G8(도쿄)에서 부시의 특별 대표를 맡았고, 2008년 워싱턴에서 열린 첫 G20정상회담을 진두지휘했다. G20은 “사적 재산 존중, 무역과 투자 개방, 경쟁적 시장을 포함하는 자유시장원칙에 대해 약속한다면 우리는 이 개혁이 성공할 것이라는 것을 인정한다. 개발도상국을 포함하여 우리는 경제적 성장에 해를 끼치고 자본흐름을 악화시킬 규제를 피해야만한다”라고 말했다. 정확히 프라이스가 지지해왔던 조치이다.

그는 2009년에 로펌 Sidley Austin으로 돌아왔다가 2011년에 다시 떠났다. 그는 비즈니스 자문회사 Rock Creek Global Advisors와 독립적 법률업무 둘 다 개시하고 기업들과의 관계를 진작시킬 계획이다. 그는 자신을 중립적 중재자로 내세우는가하면 정부규제를 피하는 방법에 대해 기업에게 자문한다.

투자협정에 서명하기

다들 알다시피 투자협정에 ISD가 포함되면 기업만이 정부를 소송 걸 수 있다. 중재전문 변호사나 중재자에게 이 말은 투자협정이 없으면 소송이 있을 수 없고, 소송이 없으면 중재자나 대리인으로 선임될 수 없다는 것을 의미한다. 따라서 투자중재산업을 성장시키기위해서는 투자협정 체결을 촉구하는 것이 필수적이다.

1990년대에 Jan Paulsson은 나프타협정 11조(투자보호)를 협상하는 동안 멕시코정부를 자문했다. 그리고는 그는 기업들이 멕시코정부를 상대로 제기한 2건의 ISD에서 중재판정부를 맡았다. Emmanuel Gaillard는 정부자문을 맡지는 않았지만, 2010년에 모리셔스에서 열린 공개 컨퍼런스를 활용하여 모리셔스 정부가 투자협정들에 서명하도록 장려했다. 미국정부를 대표하여 나프타 11조(투자보호)에 대한 협상을 이끈 Daniel Price는 당시 멕시코정부가 ISD를 수용하도록 적극적으로 압력을 가했다. 결과적으로 멕시코정부는 일명 Calbo독트린으로 알려진 원칙-국내 법원만이 외국인 투자자가 제기한 소송에 대해 사법권을 가진다-을 버렸다. Calbo독트린은 멕시코 헌법의 일부였다. 그 후에 프라이스는 미국 기업 Tate&Lyle Ingredients Americas와 Fireman’s fund insurance(알리안츠)가 멕시코정부를 상대로 소송을 걸었을 때 이 기업들을 대리했다.

모호한 규칙, 더 많은 소송

전 편에서 언급했듯이 중재기구는 중재 기준이나 규칙을 따로 갖고 있지 않다. 오로지 투자협정문이 근거가 된다. 따라서 투자협정의 조항이 모호할수록, 정확성이 떨어질수록 기업들이 소송할 기회가 더 많이 열린다.

유엔국제무역법위원회(UNCTAD)는 “국제투자협정 조항들이 엄밀하지 않게 표현되어있다”고 지적했다. 결과적으로 투자협정의 모호한 규칙을 중재자가 어떻게 해석하느냐에 모든 것이 달려있다(UNCTAD 2011). 규칙이 모호할수록 중재자의 역할이 중요해진다.

투자자에게 공정하고 평등한 대우를 제공해야할 정부의 의무(fair and equitable treatment, 최소기준대우라고 불리기도 함)는 ISD의 주요 이유로 등장했다.

유엔국제무역법위원회(UNCTAD)에 따르면 “투자자들이 소송을 제기하기 위해 가장 의존하고, 가장 성공적인 근거로써” 이 조항이 가장 질이 낮고 불명확한 조항 중 하나이다. 또한 중재자가 “공정하고 평등한 대우에 대한 개념을 광범위하게 해석해왔다”고 지적하며 “결론이 한도가 없고, 불균형적인 접근일 수 있다. 지나치게 투자자의 이해를 옹호한다”고 결론을 내렸다.(UNCTAD 2012).

2010년 5월까지 결과가 공개적으로 알려진 140개의 ISD에 대한 통계 연구(2012)에서 Gus Van Harten 교수는 중재자들이 투자 개념, 법인투자자, 소수 주주권, 병행 소송과 같은 이슈에 대해 청구인(투자자) 친화적으로 확대 해석하는 경향이 강하다는 것을 확인했다. 또한 중재판정을 할 때 투자자의 국적이 중요하게 작용된 경향을 확인했다. 투자자가 미국, 영국, 프랑스, 독일 국적일 때 중재자는 확대해석하는 경향을 보였다.

중재자들이 투자자를 대리할 때도 마찬가지다. 나프타협정에 따른 Fireman’s fund(알리안츠) vs 멕시코 소송에서 투자자는 멕시코정부가 재정적 투자를 수용했다고 주장했다. 이는 1997년에 금융위기동안 멕시코정부의 에너지조치의 결과였다. 이 소송의 판정에 있어 나프타협정 수용 조항의 해석은 결정적이었다. 들리는 바에 따르면 투자자의 대리를 맡은 Daniel Price와 Stephen M. Schwebel은 ‘수용’이 재산권의 몰수 개념보다 더욱 광범위한 방식으로 해석되어야 함을 주장하는 82쪽 분량의 보고서를 제출했다.

반면 중재자들은 인권과 사회권에 대한 국제법에는 제한적으로 접근한다. 2012년 5월에 유럽헌법과인권센터(ECCHR)가 짐바브웨을 상대로 제기된 2건의 ISD에 대해 중재판정부에 성명서(법정조언)를 제출하려고 했다. 목재농장과 관련된 소송이었는데, 유럽헌법과인권센터(ECCHR)는 분쟁중인 농장은 토착민의 조상이 살았던 구역에 위치해있다며 재판의 결과가 땅에 대한 토착공동체의 권리에 영향을 미친다고 주장했다.

Yves Fortier가 의장을 맡은 중재판정부는 이러한 우려를 듣기조차 거부했다. 국제사법재판소 판사 Bruno Simma는 “경제적, 사회적 권리를 고려하는 것은 투자자국가중재에서는 예외”라고 지적했다.

투자협정의 개혁 막기

론스타가 선임한 중재자 Charles Brower가 “국제 중재의 기본적인 요소를 바꾸자는 어떠한 제안도 중재기구에 대한 수용할 수 없는 공격이 된다. 반대로 이러한 기본적 요소를 강화하는 제안은 주의깊게 고려되어야 한다”고 할 만큼 투자중재시스템의 변화를 반대한다.

전 편에서 리스본 조약 발효 후 유럽의 투자정책 논의에 중재전문 로펌과 유명 중재자가 어떤 식으로 영향을 미치는지 언급했듯이 미국에서도 비슷한 일이 있었다.

나프타협정하에서 캐나다 기업에 의해 몇 차례 소송을 당한 미국정부가 2004년에 1994 BIT모델을 수정하여 새로운 BIT모델을 도입했다. 2004 BIT모델은 미국정부가 특히 보건과 환경영역에서 통제권을 발휘할 수 있는 정책 공간을 다소 마련하였지만 기대할 만한 것은 아니었다.

미국정부에서 요직을 맡았고 20년간 국제사법재판소 재판관을 역임했던 유명한 중재자 Stephen M. Schwebel은 이런 사소한 변화조차 비난했다. 미국을 대표하여 투자협정을 협상했던 Daniel Price도 반대했다. 가장 유명한 중재자 중 한사람인 William W. Park는 “이러한 정책 변화는 문제가 많고 해외의 미국투자자들에게 상당한 피해를 야기할 것”이라고 말했다.

그리고 2009년에 오바마는 대통령 후보로서 노동과 환경에 대한 의무를 늘리기 위해 2004모델을 재검토할 것을 약속했다. 하지만 2012년에 나온 새로운 BIT모델에 실질적인 변화는 없었다. 2012년 5월 8일에 있었던 TPP(환태평양경제동반자협정)협상을 위해 때를 맞춰 발표된 것이라고 한다.

주요 변화는 그간의 ISD에 대한 비판을 반영하여 투자로 인해 ‘노동과 환경’을 훼손하지 않도록 한다는 것과 ‘미래에 항소제를 도입’하여 ISD의 투명성과 공정성을 강화하겠다는 것. 하지만 3명의 중재자가 내린 결정에 따라 정부가 손해배상해야하는 구조는 변함이 없고, 투자자가 손해를 입지 않도록 국가주도경제를 제한하였기 때문에 얼마나 실효성이 있을지에 대해 비판적이다. 당시 미국 정부 자문위원회의 일원이었던 Stephen M. Schwebel은 1994년 모델에 포함된 대로 되돌리는 것을 지지했다.

최근에는 남미국가연합(UNASUR)이 국제투자분쟁해결센터(ICSID)를 대체할 중재센터 건립을 논의하고 있다. 에콰도르 꼬레아 대통령은 남미 자체적으로 분쟁 해결기구를 청설할 것을 제안하였고, 베네수엘라 차베스 대통령도 에콰도르의 제안을 지지하고 있다. 칠레출신 유명 중재자 Francisco Orrego-Vicuna는 “매우 투자자 친화적이라고 여겨지는 ICSID와 같은 기구를 대체하려는 제안은 좋은 아이디어가 아니라고 생각한다. 왜냐면 그와 같은 기구는 거의 확실히 매우 정부친화적이라고 인식될 것이고, 그것은 투자자에게 만족스럽지 않을 것이다”라고 주장했다.

한편 투자중재시스템에 대한 비판이 거세지고 있기 때문에 엘리트 중재자들은 현 시스템의 기본은 건드리지 않으면서 타협할 방안을 찾고 있다. 예를 들어 William W. Park는 정부가 통제할 수 있는 정책공간을 회복시키려는 입장에 대해 일정 수용을 하며 “그렇지 않으면 투자자국가 중재는 투자자 승리에 반발하는 대중적 압력에 희생물이 될 수 있다”고 지적했다.

Honatiau는 더 직설적이다. 그는 중재시스템의 모든 참여자의 역할 재검토 및 시스템 작동방식의 변화를 수용할 필요성을 인지하고 “이런 대가를 지불할 때에만 중재자들은 국제적인 거래의 “천부적 재판관(natural judge)”으로 수십년간 남을 것이다”고 말했다.

Jan Paulsson은 중재기관들이 좀 더 투명성을 갖기 위해 분쟁 당사자가 중재자를 선임하지 말고 중재판정부 전체를 선임해야한다고 제안을 했지만, 중재시스템의 투자자 친화적인 편향을 건드리지는 않는다. 그는 유엔국제무역법위원회(UNCITRAL)의 규칙에 투명성 조항을 넣으려는 시도를 저지하는 바레인 대표를 방어한 바 있다. Charles Brower는 중재 커뮤니티가 “전체 시스템의 근본적인 재설계를 요구하지 않는” 만큼만 개혁을 수용할 준비가 되어있다고 지적한다. 즉 사소한 개정을 수용함으로써 중재시스템의 구조적 변화를 미연에 방지하겠다는 것이다.

ㅎㅎㅎㅎ

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