• 부당함으로 이익 얻기①
    재앙의 괴물 ISD 실체에 대하여
    [정보공유와 지적재산권] 더 많은 전쟁, 더 많은 위기, 더 많은 ISD
        2013년 01월 23일 06:16 오후

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    패소하지 않기를 바랐던 허망한 기대

    작년 론스타는 결국 ISD(투자자국가소송)를 제기했다. 한미FTA 날치기 비준만큼은 아니지만 나는 두려운 마음에 가슴을 웅크리고 한국정부가 패소하지 않기를 지켜보고 있었다.

    그리고 최근에는 의약품특허를 둘러싸고 ISD가 제기되었다. 작년 11월에 초국적 제약회사 릴리는 캐나다의 특허적격성(patentability) 기준으로 인해 자사의 주의력결핍장애(ADHD)치료제인 스트라테라(Strattera)의 사용방법특허(method of use patent)가 무효로 결정이 나서 최소 1억 캐나다달러(CDN)만큼 손해를 봤다고 주장하며 나프타협정 11장(투자)에 따라 캐나다정부에 중재의향서를 통지했다.

    릴리는 1996년 1월에 스트라테라에 대해 특허를 신청했고, 2016년 1월에 만료될 예정이었다. 릴리가 획득한 특허(735patent)는 화합물 아토목사펜을 성인과 어린이의 주의력결핍장애(ADHD)치료을 위해 사용(use)하는 것에 대한 것이다. 그리고 2004년 12월에 캐나다에서 판매허가를 받았고 상업적으로 성공했다고 한다.

    제네릭(복제약)을 만드는 제약회사 노보팜(Novopharm)이 특허무효소송을 제기했고 이에 따라 2010년 9월에 연방법원은 무용함(inutility) 등의 이유로 특허무효판결을 내렸다. 릴리는 연방법원의 결정에 대해 항소를 하였고 그 결과 2011년 7월에 연방항소법원은 이를 기각시켰다. 릴리는 대법원에 상고신청을 했지만 2011년 12월에 기각당했다.

    WTO가입국들에게 지적재산권 보호에 대한 최소기준을 강제하는 트립스(TRIPS)협정은 특허적격성의 기준으로 신규성(new), 진보성(inventive step), 산업적용가능성(capable of industrial application)을 요구한다.

    즉 기존의 것과는 다른 새롭고 더 나은 발명이어야 하며, 그 발명을 발명자 혼자서 즐기는 것이 아니라 산업적으로 이용할 가능성이 있어야 특허권을 부여받을 수 있다.

    하지만 이 세가지 기준의 개념에 대해서는 트립스협정에서 구체적으로 정의하고 있지 않기 때문에 각 국가별로 해석을 할 수 있다. 이는 트립스협정이 허용하는 몇 안되는 유연성(flexibility) 혹은 주권의 영역 중 하나이다.

    하지만 릴리는 캐나다의 모든 사법적 절차를 거쳐 특허무효판결을 받았지만 이것이야말로 나프타협정 11장(투자)의 수용조항, 최소기준대우조항, 내국민대우조항 위반이라고 주장했다. 릴리는 캐나다 재판부가 스트라테라의 특허를 무효화시킨 것은 직접수용에 해당하고, 이로 인해 스트라테라를 제조, 판매할 수 있는 배타적 권리와 관련된 가치(value)를 파괴하는 효과를 낳았다며 이를 간접수용으로 보았다.

    정말이지 투자조항은 투자자들이 해석하기 나름이고, 사법권을 침해한다. 그리고 보건, 환경, 노동 등의 목적을 위한 국가의 정책이나 제도도 ISD를 비껴갈 수 없다.

    하지만 나프타협정에 ISD를 허용하고 있기 때문에 이미 엎질러진 물이므로 나는 캐나다 정부가 패소하지 않기를 바라고 있었다. 그런데 작년 11월에 발표된 연구보고서 “부당함으로 이익얻기-로펌, 중재자, 금융업자들이 투자중재 붐을 부채질하는 방법(Profiting from injustice. How law firms, arbitrators and financiers are fueling an investment arbitration boom)”을 보고 나의 바람이 허망하기 짝이 없음을 알게 되었다.

    민변의 ISD 관련 기자회견 자료사진(사진은 민변)

    “투자중재산업(arbitration industry)”의 성장

    2011년 말까지 ISD가 포함된 협정이 3000개가 넘는다. 주로는 양자간 투자협정(BIT)이고, FTA에 포함된 투자 부문, 그리고 에너지헌장조약(Energy Charter Treaty)와 같은 다자간 협정이 있다.

    세계은행 산하에 ICSID(국제투자분쟁해결센터)가 생긴지 30년이 지난 1996년까지 단 38건의 ISD가 제소되었다. 하지만 90년대 후반부터 소송이 급속히 늘었다. 2011년 말까지 알려진 ISD만 450건이었다. 주로 남반구 정부를 대상으로 한 것이다. 하지만 대부분의 소송이 비밀리에 진행되기 때문에 실제 소송건수는 훨씬 많을 것이다.

    2011년에 아메리카 변호사 잡지(American Lawyer magazine)가 보고한 바에 따르면 최소 1억 달러(약 1천억 원)가 연루된 비공개 투자중재소송이 151건이었다.

    일반적으로 투자중재절차는 투자자가 정부에 중재의향서를 통지하면, 투자자와 정부는 중재법원을 선택하여 각 1명씩 중재자를 고르고 함께 의장을 선택하면 중재판정부가 구성된다.

    비밀리에 본소송이 진행되고, 3명의 중재자가 피해유형과 그 규모, 배상금을 결정한다. 정부가 배상금 지급을 거부하면 정부재산을 압류할 수 있다.

    가장 많이 선택되는 중재법원은 워싱턴에 있는 세계은행산하의 국제투자분쟁해결센터(ICSID), 두 번째는 유엔국제무역법위원회(UNCITRAL)이다. 이 외에 헤이그에 있는 상설중재재판소(PCA), 런던국제중재법원(LCIA)이 있고, 파리에 있는 국제상업법원(ICC)과 스톡홀름상업법원(SCC)는 비즈니스기구로써 투자분쟁을 다룬다. 이러한 과정은 “투자분쟁산업”이 되었다.

    배상금액 뿐만아니라 중재자, 증인, 전문가, 변호사에게 지불하는 법무, 행정비용 자체가 엄청 비싸다. OECD는 정보를 구할 수 있는 알려진 사건의 법무비용이 평균 800만달러(약 80억원)가 넘고 어떤 경우는 3000만달러(약 300억원)가 넘는 경우도 있다는 것을 확인했다.

    필리핀정부는 독일항공사 Fraport가 제기한 2개의 ISD를 방어하는데 5800만 달러(약 600억원)를 썼다. 이는 12,500명의 교사 1년치 임금과 맞먹고 380만명의 어린이에게 결핵, 디프테리아, 폴리오와 같은 예방백신접종 비용과 맞먹고 공항을 2개 지을 수 있는 금액이다.

    한 중재산업 내부자는 법무비용의 80%이상을 자문에 사용한다고 추산한다. 중재변호사는 승소하지 않고 유리한 합의를 끌어내더라도 상당한 수수료를 받는다. 상위 20개 중재 로펌의 파트너 변호사는 시간당 1000달러(약 100만원)를 받기도 한다.

    미국 로펌 King&Spalding은 한 소송에서 의뢰인에게 배상금 1억 3300만달러의 80%이상을 요구한 것으로 전해진다. 중재자 또한 하루수당 3000달러(약 300만원)에 추가로 이동, 거주비를 받는다. 소송에서 진 쪽이 상대방의 법무비용을 항상 돌려주는 것은 아니다. 양자에게 재판, 행정비용을 각자 지불하라고 중재판정하는 경우가 가장 흔하다. 이 말은 정부가 소송에서 이기더라도 납세자들은 돈을 내야한다는 뜻이다.

    Plasma Consortium 대 불가리아 소송에서 불가리아는 결국 사기라고 판결난 이 소송을 방어하는데 법무비용을 약 1300만달러(약 130억원)를 썼다. 하지만 중재판정부는 Plasma Consortium에게 불가리아의 법무비용 중 700만 달러만을 지급하라고 명령했다(불가리아는 이마저도 다 회수하지 못했다). 당시 불가리아는 간호사의 부족으로 인한 보건의료위기를 해결하려고 노력하고 있었다. 그 돈이면 1796명 이상의 간호사들의 임금을 지불할 수 있었다.

    그러나 재정적 부담은 시작에 불과하다. 이런 소송 붐으로부터 이익을 얻는 법적산업이 있다. 이 보고서는 “투자중재산업”의 주요행위자로서 로펌(중재변호사), 중재자, 금융업자(자본가)의 행위와 네트워크의 실상을 보여주고, 이로 인해 국제투자체제가 어떻게 유지, 확대되는지를 보여준다.

    투자중재산업은 단지 국제투자법의 수동적인 수혜자가 아니라 매우 적극적인 행위자이다. 그들은 초국적 기업들과 매우 강력한 개인적, 상업적 유대관계를 갖고 있고, 국제투자체제를 활발하게 방어하는 학계에서 현저한 역할을 한다.

    정부를 소송걸 수 있는 모든 기회를 쫓을 뿐아니라 국제투자체제의 어떤 개정에도 반대하는 성공적이고 강력한 캠페인을 해오고 있다. 정부(혹은 납세자)가 패소하지 않더라도 손해이고 패소하면 더욱 손해일 뿐이다.

    지구적, 국가적 위기는 ISD의 기회

    유엔은 ISD가 재정,경제위기에 대처할 수 있는 정부의 능력을 심각히 저해한다는 것을 인정했다(UNCTAD. 2011). 아르헨티나가 2001년에 경제위기에 대처하기위해 경제개혁프로그램을 하자 40건 이상의 소송을 당했다. 2008년 말까지 12건의 ISD에 대해 판정을 받은 결과 아르헨티나가 지급해야할 배상금은 11억 5천만 달러(약 1조 2천억 원)에 달했다(Luke Eric Peterson. 2008). 이는 아르헨티나의 15만 명의 교사나 10만 명의 의사의 연간 평균 임금과 맞먹는다.

    그리스가 재정위기를 맞자 중재변호사들은 기업에게 ISD를 하라고 부추겼다. 독일 로펌 Luther은 의뢰인에게 빚을 갚기를 꺼리는 국가에서는 국제투자협정을 기반으로 소송을 하는 것이 가능하다고 말했다. 그리고 “그리스의 추잡한 재정적 처신(Greese’s grubby financial behaviour)”은 기분상한 투자자에게 배상금을 요구하도록 확실한 이유를 제공한다고 제안했다.

    미국 로펌 K&L Gates는 2011년 10월 의뢰인을 위한 요약 보고서에서 아르헨티나에 대한 중재소송 중 하나를 분석하여 다음과 같이 썼다. 투자협정 중재는 “정부의 채무불이행으로 인한 투자손실의 피해를 회복시킬 수 있다”, “현재의 재정위기가 전 세계적이 되면, 채무기관에 의한 구조조정에 의해 손해를 입는 투자자에게는 희망을 제공해야한다”. 이 로펌은 그리스를 투자협정을 통해 투자자의 투자를 보호할 수 있는지를 알아보아야하는 국가로 인식했다.

    또한 로펌은 의뢰인이 정부와의 부채 구조조정협상에서 “협상 도구”로써 ISD를 이용하고 정부를 위협해야한다고 제안했다. 미국 로펌 Milbank, 네덜란드 로펌 De Brauw, 영국 로펌 Linklaters 모두 비슷한 방침을 가졌다. 2011년에 Milbank의 파트너 변호사 수익이 250만달러(약 25억원)까지 치솟은 반면 그리스의 25세 이하 노동자의 한달 최저임금이 510유로(660달러)였다. 2012년 3월에 EU와 그리스에 돈을 빌려준 은행, 펀드, 보험자간에 오랜 협상 끝에 대부분 상환기간을 완화하기로 결정했다. 그러나 곧 몇몇 로펌은 채무스왑을 수용하기를 거부하며 대출기관들을 대신하여 수백만달러의 손해배상을 촉구할 것이라고 발표했다.

    그리스의 부채위기에 대한 소송은 매우 수익성이 좋은 투자중재 비즈니스의 일례일뿐이다. 2011년에 리비아에 내전이 발생했을 때 로펌들은 초국적 커뮤니티에 리비아에서 그들의 이윤을 방어하기위한 방법을 광고하였다.

    영국 로펌 Freshfields는 “설비와 개인 등의 안전과 보안과 관련하여” 리비아정부가 약속을 지키지 못한 것에 대한 금전적 보상을 청구하기위해 투자협정들을 이용할 수 있다고 제안했다. 미국 로펌 King&Spalding도 2011년 5월에 “리비아의 위기: 기름회사와 가스회사에게 유용한 법적 선택지는 무엇인가(Crisis in Libya: What legal options are available to oil and gas companies?)”란 제목의 ‘의뢰인 경보(client alert)’을 발행하여 리비아에 있는 기름, 가스 회사들에게 ISD에 대한 관심을 부추겼다.

    보건, 사회안전, 환경, 노동정책은 값비싼 비즈니스 기회

    중재변호사에게 공중보건, 사회안전, 환경, 인권을 보호하기위한 정부규제는 수익성 좋은 비즈니스 기회가 되어왔다. 독일 로펌 Luther은 “도와줘. 수용당하고 있어!(help, I am being expropreated!)”란 제목의 브로셔에서 투자 중재의 기회로써 새로운 세금, 새로 도입된 환경법, 정부규제로 인하된 가격 같은 시나리오를 홍보했다.

    헝가리가 2011년에 어마한 공적 부채를 줄이기 위해 수익성 높은 기업에게 세금을 도입하자 미국 로펌 K&L Gates은 기업들이 선택할 수 있는 투자중재를 제안했다. 인도가 2012년 3월에 항암제 ‘넥사바’의 약값이 너무 비싸서 강제실시를 발동하자 미국 로펌 White&Case는 특허권을 가진 초국적기업들에게 “BIT하에서 안식처를 구할 수 있을 것이다”라고 했다.

    스웨덴 에너지 기업 바텐팔(Vattenfall)이 독일정부를 상대로 소송을 한 것도 마찬가지다. 2012년 후쿠시마원전 사고 후 독일정부가 원자력에너지를 단계적으로 폐지하기로 결정하자 37억유로(46억달러)를 요구하며 ISD를 제기했다.

    독일 앙겔라 메르켈 정부는 지난 2010년 원전의 단계적 폐기 방침을 바꿔 오래된 원전의 운영 기간을 8~14년 연장했다. 바텐팔은 독일 정부의 당시 결정을 본 뒤 독일 함부르크 부근의 원전에 7억 유로를 투자했다.

    그러나 메르켈 총리는 2011년 3월 일본 후쿠시마 원전 사태가 터지자 기존의 정책을 뒤집어 두 원전을 포함한 8개 원전을 즉각 폐쇄하고, 2022년까지는 독일 내 원전 모두를 폐쇄하기로 했다.

    이에 바텐팔은 자신들의 투자금이 모두 날아가 버렸다고 주장하며 ISD를 제기한 것이다. 바텐팔은 ‘에너지 헌장 조약'(Energy Charter Treaty)의 ‘국가는 투자자에 대한 공정하고 공평한 대우를 해야 한다’는 조항을 이번 원전 소송의 근거로 들었다. 이는 한미 FTA에도 포함되어 있다.

    바텐팔은 2009년에도 함부르크-모어부르크의 석탄 화력발전소에 대한 독일 정부의 환경 규제에 대해 14억 유로(19억 달러)의 배상금을 요구하며 에너지 헌장 조약을 근거로 ICSID에 제기해 2010년에 독일 정부의 배상을 받아낸 바 있다.

    호주 정부는 세계보건기구(WHO)의 권고를 받아들여 담뱃갑에 브랜드별로 디자인, 색, 로고를 표기할 수 없고, 연녹색 상자(generic olive green packets)에 제조사·상표명을 작은 글씨로 표기하는 대신 구강암, 시력을 잃은 안구같이 흡연 관련 질병의 사진과 함께 경고문구가 큰 글씨로 표기하도록 하는 법률을 제정했다.

    호주 의회의 금연법 결정으로 추진된 담배갑 모형. 이것에 담배회사들은 소송으로 대응했다

    2011년 11월에 이 법안이 통과되자마자 홍콩 필립모리스 아시아는 홍콩-호주 투자협정(BIT)를 통해 ISD를 제기했다. 그리고 2011년 12월에는 필립모리스, 브리티시아메리카 토바코(BAT), 재팬 토바코, 임페리얼 타바코 4개사가 호주 정부의 조치가 지적재산권(상표권)을 침해해 위헌소지가 있다며 호주 고등법원에 소송을 제기했다. 2012년 8월 15일 호주 대법원은 합헌판결을 내렸다. 하지만 ISD는 진행중이다. 필립모리스는 캐나다의 담배규제 정책에 대해 ISD를 제기하겠다고 위협하여 캐나다 담배규제 정책을 무력화시킨 바 있다.

    남아프리카공화국의 오랜 인종차별제도로 인한 불평등을 시정하기위해 2004년 1월에 대통령은 흑인경제육성법(Black Economic empowerment Act)에 서명하였다. 흑인이 경제활동에 참여할 수 있는 기회와 혜택을 보장하기위해 기업들에게 흑인관리자의 비율, 흑인의 소유지분, 흑인노동자의 비중 등을 기준으로 점수를 매겨 정부입찰이나 은행융자를 우선적으로 지원하는 제도를 마련하였다.

    이에 대해 2007년에 이탈리아 광산회사 Piero Foresti를 비롯하여 여러 기업들이 남아공-이탈리아 BIT, 남아공-룩센부르크 BIT를 통해 ISD를 제기했다. 남아공정부가 이 기업들에게 새로운 라이센스를 주는 것으로 합의를 본 후 2010년 8월에 중재가 종료되었다.

    이처럼 로펌들은 국가를 상대로 소송할 모든 기회를 찾는다. 기업에게 소송기회에 대한 정보를 끊임없이 알려주는 일은 중재변호사에겐 가장 기본적인 일이다. 전쟁이나 경제위기와 같은 지구적, 국가적 위기상황은 중재변호사들이 이익을 창출할 수 있는 기회가 된다.

    그리고 보건, 환경, 노동정책마저도 ISD를 비켜갈 수 없는 것이 아니라 오히려 이러한 공공정책들이 중재변호사에게는 IDS 1순위 대상이다. 하지만 투자자가 ISD를 제기했을 때 승산이 있거나 적어도 ISD를 제기하는 것이 이득이 될 수 있는 구조여야만 “투자중재산업”이 이처럼 성장할 수 있었을 것이다. 어떻게 가능한가?

     

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